站内搜索:

广东广鸿律师事务所成立于2006年,律师所选址中山工业重镇中山市小榄镇商务中心地段——升平西路博通商务大厦,律师所办公面积1000余平方,采用全新的“功能分区”设计理念,设有专门的客户接待区、律师办公区、行政区及大型会议培训室,成为中山律师楼设计的新标杆......【详细】

广鸿原创|私募基金从业人员跟投中资格限制问题 作者:吴增律师 话题交流: 从业人员跟投是实务中颇受青睐的一种投资方式。但“从业人员”具体何指?不具备基金从业资格的员工是否可以作为从业人员参与跟投?对此问题,尚缺少较具体地探讨。 一、监管规范中“从业人员”概念含义现状 参与跟投的从业人员是否以具备基金从业资格者为限?对此,有必要先对现行监管规范中“从业人员”概念的含义进行初步梳理。 (1)“从业人员”意指具备基金从业资格的人员。例如: Ⅰ、《证券投资基金法》第9条第3款:基金从业人员应当具备基金从业资格,遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范。 Ⅱ、《私募基金登记备案常见问题解答》(基协2014年1月17日)“四、私募基金登记备案信息是否对外公示?”“……(3)从业人员公示。包括从业人员姓名、从业资格证书编号、注册变更记录等基本信息。……” Ⅲ、《私募基金登记备案常见问题解答》(2014年1月17日)“五、私募基金从业资格的认定标准及从业人员注册程序?”“答:私募投资基金管理人应当事先确认本机构报送的从业人员注册信息符合《办法》规定的认定条件,并承担核实责任。……” 笔者按:前述“《办法》规定的认定条件”,指《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第16条规定地基金从业资格认定条件。 Ⅳ、《私募基金登记备案相关问题解答(六)》(基协2015年4月2日)“问:私募证券基金从业资格的取得方式?”“答:根据《证券投资基金法》第九条“基金从业人员应当具备基金从业资格”的规定,私募证券基金从业人员应当具备私募证券基金从业资格。……” (2)“从业人员”含义不限于具备基金从业资格的人员。例如: Ⅰ、《私募投资基金监督管理暂行办法》第23条:私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:…… 笔者按:如果将前述“从业人员”限于具备基金从业资格的人员,则明显会不适当的缩小责任主体范围,不符合立法愿意。 Ⅱ、《私募投资基金募集行为管理办法》第2条第1款:私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构(以下统称募集机构)及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。 《私募投资基金募集行为管理办法》第4条:从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格(包含原基金销售资格),应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则,恪守职业道德和行为规范,应当参加后续执业培训。 笔者按:结合前述两条的规定,至少字面上《私募投资基金募集行为管理办法》第2条第1款中的“从业人员”不限于具备基金从业资格的人员,否则第4条就没有必要再规定“从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格”,或者规定为“从业人员应当具备基金从业资格”而不是“从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格”。 Ⅲ、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第15条:私募基金管理人应当按照规定向基金业协会报送高级管理人员及其他基金从业人员基本信息及变更信息。 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第16条第1款:从事私募基金业务的专业人员应当具备私募基金从业资格。 笔者按:前述条款将私募基金从业人员区分为“专业人员”和“非专业人员”,且仅要求“从业人员”中的“专业人员”具备基金从业资格。否则,前述条款没有必要采用现有措辞,而可直接表述为“从业人员应当具备私募基金从业资格”。 (3)“从业人员”含义是否仅限于具备基金从业资格的人员,难以通过解释予以探究。在现有规范中此类情形较多,不再进行列举。 综上所述,目前监管规范(以及基协开放的业务系统)对“从业人员”概念的使用比较混乱。总体来说,“从业人员”的含义存在广义和狭义区分。广义的从业人员,指从事私募基金业务的人员,包括专业人员和非专业人员;狭义的从业人员,指从事私募基金业务的专业人员,即要求具备基金从业资格。 二、理论探讨:立法逻辑、法治原则与从业人员资格限制 由于目前立法中“从业人员”概念含义使用混乱,因此无法作出笼统的判断。在《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条及《私募投资基金募集行为管理办法》第32条语境中,“从业人员”应作何种理解呢?对此,需要进行必要的法律解释。由于“从业人员”在现有规范体系中存在广义和狭义区分,无法通过文字解释、体系解释探知其具体含义。因此,需要通过立法逻辑和法治原则的分析,对上述条款中“从业人员”的含义进行讨论。 (1)立法逻辑 进行目的解释的基本任务,就是探知证监会、基协允许私募基金从业人员参与跟投的原因。事实上证监会、基协允许从业人员跟投,主要是基于下列前提假设: 1、从业人员自身具有较高的风险认知和识别能力,能够理性的开展投资活动,确保自身投资风险可控; 2、从业人员作为内部人,其对基金产品风险的识别能够获得充分的信息支持(目前监管规范要求的信息披露仅为底线性要求)和直观感受; 3、从业人员作为管理团队成员,允许其跟投私募基金,能够促进从业人员个人利益与私募基金整体利益的一致性,促使从业人员更加勤勉尽责的管理基金,有利于降低基金产品的风险及保障全体投资者实现财产安全和增值。 明确允许从业人员跟投的原因后,可以发现证监会、基协所设定的前提假设在制度盖然性上需要从业人员具备基金从业资格才能实现。这是因为:首先,具备基金从业资格则意味着具备较高(尤其是与普通投资者相比)的基金投资风险识别能力,而不具备基金从业资格往往在风险识别能力方面存在欠缺或至少与普通的投资者无异;第二,在获取基金产品信息和直观感受方面,由于专业人员直接参与私募基金管理,因此往往比非专业人员更具优势。而专业人员则要求具备基金从业资格。第三,具备基金从业资格,才能以专业人员的身份参与私募基金的产品设计、投资运作和退出管理,从而方可实现参与跟投的从业人员利益与私募基金整体利益的一致性;相反,如果跟投的从业人员并非专业人员,则其直接参与基金管理的可能性很小、参与层次很低,利益激励机制难以发挥作用。可以设想,如果参与跟投的从业人员不具备基金从业资格(例如私募基金管理人的后勤人员、行政人员等),则证监会、基协所预期的前提假设几乎无法实现。 (2)法治原则 虽然法治原则的含义博大精深,非三言两语可以论及,但同等事物应获得同等对待的公平原则、平等原则无疑是法治原则的内在要求。《证券投资基金法》作为基金行业立法的基本法,理应对整个基金领域的立法具备普遍的适用或指导意义。虽然《证券投资基金法》适用范围限于公募证券基金和私募证券基金(笔者按:私募证券基金从业人员应当理解为具备基金从业资格),但并不意味着对股权(含创业)和其他私募基金没有适用余地。事实上,《私募投资基金监督管理暂行办法》就是将《证券投资基金法》作为直接的立法依据,并且《私募投资基金监督管理暂行办法》的适用范围已经涵盖证券、股权(含创业)和其他三大类型的私募基金。 实践中,私募证券基金与私募股权(含创业)和其他私募基金在基金运作、风险控制、基金监管的基本原理方面难谓有本质差别,而且股权(含创业)类、其他类私募基金的产品风险往往可能高于证券类私募基金。基于上述考虑,将《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条及《私募投资基金募集行为管理办法》第32条中“从业人员”均限制为具备基金从业资格者,似乎更加符合法治原则。 三、实务指引 在现有监管规范(主要是基协的规范)对跟投中“从业人员”的含义进一步明确前,“从业人员”概念的混乱使用还将继续。因此,从实务操作的角度来说,将跟投从业人员以具备基金从业资格者为限,是比较稳妥的操作方式;允许不具备基金从业资格者参与跟投,虽然不能判定绝对违反监管政策,但仍存在一定风险,并且与基金管理人所应秉持的职业道德相悖。 声明 本文仅供学习交流使用,不得用于其他目的。本文不构成任何投资建议、法律意见或保证。本文系广东广鸿律师事务所吴增律师原创,如需转载请联系后台获得授权。